Förvaltningsrätten i Falun
Bakgrund och yrkande m.m.
AA var för tiden 1 februari 2019–31 januari 2021 beviljad ekonomisk ersättning för personlig assistans enligt 9 § 2 LSS med en omfattning av totalt 135 timmar och 11 minuter per vecka. Beslutet omfattade väntetid under dygnsvila samt en timme aktiv tid under dygnsvila.
Efter att AA ansökt om förlängning och utökning av insatsen (med sondmatning sex timmar per natt) avslog nämnden den 12 oktober 20121 AAs fortsatta ansökan om personlig assistans enligt 9 § 2 LSS. Nämnden har beräknat AAs totala grundläggande hjälpbehov till 4 timmar och 20 minuter i veckan.
AA yrkar i första hand att förvaltningsrätten fastställer att han har rätt till personlig assistans i ansökt omfattning. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten beviljar honom personlig assistans i sådan omfattning som förvaltningsrätten finner skälig. Han hänvisar bl.a. till förarbeten och medicinska underlag samt framför i huvudsak följande.
Han har varit beviljad personlig assistans alternativt assistansersättning största delen av sitt liv. Han har idag inte på något sätt ett mindre behov av hjälp utan de hjälpbehov som funnits tidigare och som nämnden beviljat assistans för vid varje föregående prövning kvarstår.
Nämnden har vitsordat att han sondmatas samt att sondmatningen är bedömd att utföras som egenvård, men skriver i sitt beslut att de bedömer att sondmatning som ges under natten inte kan utgöra ett grundläggande hjälpbehov. Denna slutsats måste bedömas som direkt felaktig vid en jämförelse med lagens lydelse. Hjälpen består av flera delar och omfattar såväl på- som avkoppling, övervakning i samband med näringstillförseln samt för- och efterarbeten.
Han saknar på grund av sin funktionsnedsättning förmåga att själv tvätta och skölja av sig själv. Under själva duschen sitter han på en duschstol och får handgriplig hjälp av en assistent. Efter duschen behöver han även hjälp att torka av kroppen och håret. Hela duschmomentet ska bedömas som ett grundläggande hjälpbehov. Oaktat det faktum om en assistent handgripligen tvålar in honom eller för en kortare stund enbart står med och håller i duschmunstycket är situationen som sådan otroligt integritetsnära och utlämnade.
Han kan precis som tidigare, om omständigheterna tillåter, torka sig själv efter toalettbesök. Däremot behöver han hjälp att torka sig och tvätta av sig om han får ett anfall före eller efter ett toalettbesök. Vad gäller annan personlig hygien (tandborstning, insmörjning, kamning, tvätta ansiktet morgon och kväll, nagelklippning samt rakning) vidhåller han att han ska beviljas personlig assistans för dessa moment som grundläggande i samma omfattning som vid föregående prövning.
Vad gäller hans behov av hjälp med assistans för sin personliga hygien önskar han att kontinuitetsprincipen beaktas. Han har tidigare beviljad tid för hjälp med på- och avklädning som ett grundläggande behov och vidhåller även vid denna prövning att ett visst hjälpbehov kvarstår. Han har förvisso förmågan att klara stora delar av påklädningen självständigt, men han behöver fortfarande hjälp med att få på sig strumpor, rätta till sina kläder samt hjälp att knäppa knappar.
Han har i flera år varit beviljad såväl tillsyn all sin vakna tid som väntetid under natten. Han har epilepsi och kan när som helst få ett epileptiskt anfall. Sådana anfall medför en fallrisk och ibland även medvetenlöshet. Utöver detta har han svårt med plötsliga förändringar, när han inte får som han vill eller när saker krånglar. Han blir även arg och orolig vid nya händelser.
Vid sådana tillfällen kan han få aggressionsutbrott varför en person alltid behöver ha tillsyn och kunna ingripa så han inte skadar sig själv eller andra. Han behöver tillsyn även då han sitter på toaletten p.g.a. den fallrisken som finns utifall att han skulle få ett epileptiskt anfall. Förenklat måste alltså en person alltid finnas vid hans sida för att kunna ta emot honom om han skulle få ett epileptiskt anfall.
Nämnden vidhåller sitt beslut, hänvisar till praxis och framför i huvudsak följande. Inför varje ny ansökan ska nämnden pröva rätten till insats. Varje ny prövning ska ske oberoende av tidigare bedömningar. Av ADL-bedömning framkommer att AA behöver tillsyn vid samtliga aktiviteter inom personlig vård samt uppsikt vid toalettbesök. Nämnden har beaktat tid för tandborstning, rakning samt nagelklippning.
Behovet av hjälp med skor, strumpor och rätta till kläder bedöms inte vara ett grundläggande behov. Nämnden emotsätter sig inte uppgifterna om att AA har ett tillsynsbehov, både gällande hygien, toalettbesök och epilepsi. Dock är tillsynsbehov av den karaktären inte att betrakta som ett grundläggande behov. Som beskrivs i utredningen äter AA helt självständig under dagtid och det är endast när han sover som sondmatningen sker.
Nämnden har beaktat tid för på och avkoppling av sonden samt tid under natten för andra oförutsedda behov. Resterande tid för eventuell tillsyn utgör inte ett grundläggande behov.
Skälen för avgörandet
I och med att förvaltningsrätten nu slutligt avgör målet upphör tidigare intermistiska beslut att gälla.
En av insatserna för särskilt stöd och service är enligt 9 § 2 LSS biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans. Med personlig assistans avses enligt 9 a § första stycket LSS personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer åt den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med andning, sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade (grundläggande behov).
Den som har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov, har enligt 9 a § andra stycket första meningen LSS även rätt till insats för andra personliga behov om behoven inte tillgodoses på något annat sätt. Grundläggande behov handlar om högst basala behov som kräver hjälp eller stöd av mycket privat karaktär. Att ett behov av hjälp utgör ett grundläggande behov är inte tillräckligt för att berättiga till insatsen personlig assistans. Det krävs därutöver att hjälpen är av tillräckligt kvalificerat slag, dvs. att den är av mycket privat eller integritetskänslig karaktär (se RÅ 2009 ref. 57 och prop. 1992/93:159 s. 64 och 174 f. samt jfr bl.a. HFD 2015 ref. 46 och HFD 2012 ref. 41).
Aktiverings- och motivationsinsatser av olika slag räknas normalt sett inte till de grundläggande behoven (se RÅ 2003 ref. 33 och där angivna rättsfall). Undantagsvis kan en annan bedömning göras om det är fråga om att den enskilde, huvudsakligen på grund av sitt psykiska tillstånd, behöver sådan aktiv tillsyn som närmast har karaktär av övervakning. Påminnelser, praktiska instruktioner och liknande kan inte räknas till sådan kvalificerad tillsyn (se RÅ 2009 ref. 57 och jfr HFD 2018 ref. 44).
Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2009 ref. 57 behandlat frågan om en funktionshindrad persons behov av hjälp med de grundläggande behoven var av den karaktär och omfattning som förutsätts för rätt till personlig assistans och uttalat bl.a. följande: Någon bestämd undre tidsgräns för att ha rätt till personlig assistans låter sig inte uppställas. Det är samtidigt uppenbart att någon som bara i mycket begränsad omfattning har behov av hjälp med något av de grundläggande behoven inte utan vidare kan anses berättigad till personlig assistans. Även om själva tidsåtgången inte är påfallande stor måste en samlad bedömning göras bl.a. med hänsyn tagen till om det stöd som behövs är av mycket privat och integritetskänslig karaktär eller om det förutsätter någon specifik kompetens. Såväl kvantitativa som kvalitativa aspekter måste beaktas. Hur ofta hjälpen behövs framstår också som en viktig faktor.
I ett senare rättsfall, HFD 2018 ref. 13, har Högsta förvaltningsdomstolen funnit att en funktionshindrad persons grundläggande behov av hjälp med personlig hygien avseende tre timmar per vecka inte var av sådan karaktär och omfattning att det kunde grunda rätt till personlig assistans.
Förvaltningsrättens bedömning
AA omfattas av personkretsen enligt 1 § 1 LSS. Han har diagnostiserats med lindrig utvecklingsstörning och autism. Därförutom har han en komplicerad ämnesomsättningssjukdom, nedsatt syn och epilepsi. AA för mat och dryck till munnen själv. Han har därmed inte något grundläggande behov under tiden han äter. Under dygnsvilan sondmatas AA via en peg, dvs. knapp på magen. Sondmaten kopplas på och går sedan automatiskt. För att sondmatning ska berättiga till insatsen personlig assistans ska hjälpen, i sin helhet eller delvis, vara av tillräckligt kvalificerat slag, dvs. av tillräckligt privat karaktär.
Bedömningen av om hjälpen är av sådan natur att den bör beaktas får avgöras efter en individuell bedömning av förhållandena i det enskilda fallet (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2018 ref. 21). Av utredningen framgår att AA behöver hjälp nattetid för att koppla på och av sonden vid toalettbesök. AA yrkar 10 minuter per på- och av koppling, rengöring av pump om 25 minuter samt övervakning.
Nämnden har beaktat sex minuter för hjälp med på- och av koppling samt 10 minuter för rengöring av pump samt oförutsedda händelser. Enligt utredningen sover AA under tiden som sondmatningen sker. Av intyg framgår att sondnäringen behöver kopplas på vid nattens början och att den sedan ska bevakas. Det tas även upp att sondnäringstillförseln kan stanna av, slangar måste byta eller spolas.
Det går inte att förutse när och om punpen kan krångla. Det framgår vidare att det allmänt finns risker för AAs hälsa om sondmatningen inte fungerar, men det har emellertid inte redovisats någon situation där konkreta komplikationer har uppstått.
Vid ovan angivna förhållanden bedömer förvaltningsrätten att underlaget inte ger tillräckligt stöd för att AAs behov av hjälp, t.ex. i form av tillsyn eller övervakning, under sondmatningen är av den integritetsnära karaktär som förutsätts för att ge rätt till personlig assistans som grundläggande behov. I övrigt anser förvaltningsrätten att den tid som beaktats är förhållandevis rimlig, men att ytterligare åtta minuter per natt ska beviljas för på- och avkoppling.
AA har ett handgripligt grundläggande hjälpbehov med personlig hygien. Begreppet personlig hygien har tolkats som att hålla människokroppen ren från smuts och andra ohälsosamma ämnen (se HFD 2019 ref. 56). Det är enbart handgriplig hjälp som kan tillgodoräknas tid som ett grundläggande behov. Aktiverings- och motivationsinsatser av olika slag räknas normalt sett inte till de grundläggande behoven (se RÅ 2003 ref. 33 och där angivna rättsfall).
Omsorgsnämnden har beaktat tid för dusch om en timme i veckan, rengöring kring peg om tre minuter per dag, tandborstning om sex minuter per dag samt nagelklippning och rakning om 25 minuter per vecka.
AA klarar sina toalettbesök självständigt. Mot bakgrund av att inte alla moment ska tillgodoräknas tid som grundläggande behov får tiden anses som godtagbar. Det har inte framkommit skäl att göra någon annan bedömning.
AA kan kommunicera och andas själv. Vad gäller hjälp med av- och påklädning så har AA i sitt överklagande anfört att ett visst hjälpbehov kvarstår och mer specifikt redogjort för att han har förmågan att klara stora delar av påklädningen självständigt, men att han fortfarande behöver hjälp med att få på sig strumpor, rätta till sina kläder samt hjälp att knäppa knappar. Utifrån det som framkommit av underlaget i målet och vad han anfört anser förvaltningsrätten inte att AA har ett grundläggande hjälpbehov avseende detta moment.
AA yrkar tid för tillsyn. Tillsyn som grundläggande behov kan beviljas om det är fråga om sådan aktiv tillsyn av övervakande karaktär som har sin grund i den psykiska funktionsnedsättningen och som behövs för att begränsa allvarliga konsekvenser av ett utagerande beteende. En förutsättning för rätt till personlig assistans är att det krävs ingående kunskaper om den funktionsnedsatte som person. AAs behov av tillsyn för epilepsi har inte sin grund i hans psykiska funktionsnedsättning och utgör därmed inte ett grundläggande behov i den mening som uttrycket har i LSS (HFD 2020 ref. 7).
I övrigt finns allmänt hållna uppgifter om att AA kan få vredesbrott och bli aggressiv. Det saknas dock mer konkreta uppgifter om hur allvarliga och frekventa dessa utbrott är. AA kan därmed inte anses ha gjort sannolikt att tillsyn som grundläggande behov kan vara aktuellt av det skälet heller.
Den totala tiden för hjälp avseende AAs grundläggande behov är med beaktande av den nya bedömningen som förvaltningsrätten gör drygt fem timmar per vecka. Det handlar om en relativt begränsad omfattning, som visserligen till viss del berör hjälpbehov av privata eller integritetskänsliga slag. Förvaltningsrätten anser dock vid en sammantagen bedömning att AAs behov av hjälp för att tillgodose sina grundläggande behov inte är av sådan karaktär och omfattning som förutsätts för rätt till personlig assistans. Överklagandet ska därför avslås.
Kammarrätten i Sundsvall
Yrkanden m.m.
AA yrkar att han ska beviljas ekonomisk ersättning för personlig assistans i sökt omfattning och anför bl.a. följande. Förvaltningsrätten har i sin prövning felaktigt utgått från att hjälp med måltider i form av sondmatning måste vara av tillräckligt kvalificerat slag för att hjälpbehovet ska bedömas som grundläggande. Sådan hjälp ska enligt lydelsen i 9 a § lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, anses vara ett grundläggande hjälpbehov oavsett hjälpbehovets karaktär. Försäkringskassan har numera beviljat honom assistansersättning tidigast från oktober 2021.
Nämnden anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Nämnden motsätter sig inte att sondmatning ska betraktas som ett grundläggande behov, men menar att lagen fortsatt måste förstås på ett sådant sätt att det ändå krävs en viss sammantagen omfattning av de grundläggande behoven för att ekonomisk ersättning för personlig assistans ska beviljas.
Skälen för kammarrättens avgörande
Tillämpliga bestämmelser
Tillämplig bestämmelse i målet är 9 a § lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS. Den 1 januari 2023 trädde ändringar i 9 a § LSS i kraft genom lagen om ändring i LSS (SFS 2022:1227 respektive SFS 2022:1252). Enligt andra punkten i övergångsbestämmelserna till lagen om ändring i LSS (SFS 2022:1227) gäller dock äldre bestämmelser fortfarande för personlig assistans som avser tid före ikraftträdandet.
Tillämplig lydelse av 9 a § LSS stadgar följande. Med personlig assistans enligt 9 § 2 avses personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer åt den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med andning, sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade (grundläggande behov). Hjälp med andning eller med måltider i form av sondmatning ska anses som sådant stöd, oavsett hjälpens karaktär.
Den som har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov har även rätt till insats enligt 9 § 2 för andra personliga behov om behoven inte tillgodoses på annat sätt. Om behovet avser hjälp med andning, omfattar rätten till insats alla åtgärder som är direkt nödvändiga för att hjälpen ska kunna ges. Om behovet avser hjälp med måltider i form av sondmatning, omfattar rätten till insats alla åtgärder som är direkt nödvändiga för förberedelse och efterarbete i samband med sådana måltider.
Personlig assistans för andra personliga behov avser även 1. tid under den enskildes dygnsvila när en assistent behöver vara tillgänglig i väntan på att den enskilde behöver hjälp utan att det är fråga om tillsyn (väntetid), 2. tid under den enskildes dygnsvila när en assistent i stället behöver finnas till förfogande på annan plats i väntan på att den enskilde behöver hjälp (beredskap), och 3. tid när en assistent behöver vara närvarande i samband med en aktivitet utanför den enskildes hem på grund av att ett hjälpbehov kan förväntas uppstå.
Den som har behov av mer än en personlig assistent samtidigt, har rätt till två eller flera assistenter endast om möjligheterna att få bidrag enligt lagen (2018:222) om bostadsanpassningsbidrag eller hjälpmedel enligt hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), har utretts.
Av förarbetena till här aktuell lydelse av 9 § LSS framgår att det är mycket angeläget att ingen som omfattas av personkretsen enligt LSS och som behöver hjälp med måltider i form av sondmatning går miste om rätten till personlig assistans eller assistansersättning på grund av att hjälpbehovet delas upp i tillräckligt kvalificerade delar och övriga delar. Hjälp med måltider i form av sondmatning innefattar all hjälp som utförs under tiden som detta grundläggande behov varar, och hela hjälpbehovet ska vara assistansgrundande (se prop. 2019/20:92 s. 20 ff).
Kammarrättens bedömning
AA har ansökt om ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för personlig assistans bland annat vad gäller personlig hygien, på- och avklädning samt tillsyn. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning avseende AAs behov i dessa delar.
AA har även begärt tid för sondmatning nattetid som ett grundläggande behov. AA har en komplicerad ämnesomsättningssjukdom som medför att han inte kan utsättas för längre fasta. Om detta skulle ske behöver han snabbt läggas in på sjukhus för behandling för att förhindra att han utvecklar permanenta organskador. För att förhindra att detta sker sondmatas AA under dygnsvilan.
Sondmaten kopplas på och går sedan automatiskt under cirka sex timmar. AA har begärt personlig assistans under hela den pågående sondmatningen, vilket inkluderar hjälp med att koppla på och av sondmatningen under eventuella toalettbesök, men även tid för bevakning av sondmatningen om denna skulle stanna av under natten.
Av de medicinska underlagen framgår att sondmatningen av AA är att betrakta som livsnödvändig medicin, och att det är av mycket stor vikt för hans hälsotillstånd att sondnäringen administreras korrekt när han sover. Det framgår att sondmatningen ges via en perkutan gastrostomi (PEG) varje natt under 6 timmar och att sondmaten kopplas på inför nattvilan och sedan går automatiskt men att sonden behöver kopplas på och av vid cirka 5–6 gånger per natt på grund av toalettbesök och att sonden ibland kan behöva spolas.
Det framgår vidare att det ingår i rutinerna att sondnäringen ska bevakas då det kan bli avvikelser i pumpen som medför att sondnäringstillförseln kan stanna av. Kammarrätten bedömer att alla moment kopplat till AAs sondmatning under nattvilan (inklusive övervakningen), utom förberedande åtgärder och efterarbete i samband med sådana måltider, såsom spolning av sonden, ska bedömas som sådan hjälp med måltider i form av sondmatning som avses i 9 a § första stycket LSS.
Mot den bakgrunden ska AAs överklagande bifallas på så sätt att tiden som sondmatning pågår i sin helhet ska räknas som grundläggande behov.
—
Kammarrätten i Sundsvall dom den 2023-06-08 i mål nr 1581-22