Regeringsrätten dom den 2008-12-18 I mål nr 1595-06
Fråga om förfarandet vid upphandling av konstnärliga tjänster
T.A. och T.R. ansökte hos länsrätten om överprövning av Uppsala kommuns upphandling av konstnärliga tjänster vid nybyggnad av konserthus i Uppsala och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Som grund för sin ansökan anförde de i huvudsak följande. Under år 2005 startade plan- och byggnationsarbetet av ett nytt konsert- och kongresshus i Uppsala. Kommunen samverkar med Statens konstråd i arbetet med att upphandla gestaltningsuppdrag till konstnärer. Kommunen bidrar med en miljon kr och Statens konstråd bidrar med en miljon kr. Konstrådet har tillsammans med Uppsala kommun valt att inbjuda endast en konstnär till ett gestaltningsuppdrag. För skissersättning utgår 65 000 kr och för den s.k. utföranderamen utgår ersättning på 1 735 000 kr. Någon konkurrensutsättning eller annonsering har inte skett.
Uppsala kommun bestred bifall till ansökan. Till stöd för sin talan anförde kommunen följande. Kommunen har inte agerat i strid med lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, vid förevarande upphandling. Upphandling av konstnärliga tjänster sker i enlighet med 6 kap. 2 b § 3 LOU. Den konstnär som har erbjudits skissuppdrag har varit särskilt utvald för uppdraget. Uttagningen har gjorts av en konstkommitté bestående av projektledare från Statens konstråd, arkitekter och representanter för den blivande brukaren av konsten. Ett konstprogram har formulerats inom konstkommittén. Konstkommittén valde ut fyra konstnärer som bedömdes vara kvalificerade och intressanta för den aktuella uppgiften och man enades om ett förslag till skissuppdrag. Efter att ha bedömt de enskilda konstnärerna har konstkommittén enats om att föreslå en konstnär för skissuppdraget. Kommitténs förslag har lämnats till Kulturnämnden i Uppsala kommun för godkännande. Kulturnämnden beslutade vid sitt sammanträde den 26 maj 2005 att ge K.L. uppdraget att komma in med förslag till konstnärlig gestaltning i det blivande konsert- och kongresshuset i Uppsala, varefter man tecknat avtal med henne att utföra skissuppdraget.
Skissuppdraget är nu utfört och ligger för godkännande av konstkommittén som har att fatta rekommendationer om vem som skall genomföra det byggnadsanknutna konstverket. Beslut i fråga kommer att fatta av Kulturnämnden den 27 oktober 2005. Upphandlingen följer i alla avseenden den modell Statens konstråd själv använder.
Sammanfattningsvis är det vid upphandling av konst främst en estetisk bedömning som ligger till grund för valet av leverantör. Det föreligger svårigheter att avgöra om ett anbud är ekonomiskt mer fördelaktigt än ett annat. Huruvida det finns ett likvärdigt konstverk kan inte bestämmas annat än utifrån myndighetens subjektiva uppfattning. Med hänsyn härtill måste tillvägagångssättet att nämnden först bestämmer vilken konstnär som kan komma i fråga som leverantör accepteras. När så skett kan konstverket endast levereras av denna. Undantagsregeln i 6 kap. 2 b § 3 LOU medger att kommunen upphandlar konst utan att dessförinnan publicera ett meddelande om upphandlingen.
T.R. anförde i yttrande till länsrätten bl.a. följande. Av kommunens yttrande framgår att kommunen tillsatt en konstkommitté som fått uppdraget att handplocka och tillfråga fyra konstnärer som bedömdes vara kvalificerade. Det är just denna handplockning av konstnärer som inte följer LOU. Inget offentliggörande förekommer innan ”konstnärsnamn” presenteras för ”brukargruppen”. Valmöjligheterna begränsas på detta vis och kvaliteten på projekten riskerar att försämras. Den modell som Statens konstråd använder strider mot LOU och begränsar konkurrensen kraftigt vid dessa stora offentliga gestaltningsuppdrag.
Länsrätten i Uppsala län yttrade:
I 7 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 7 kap. 2 § samma lag får i en framställan till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt sist nämnda paragraf.
Enligt 7 kap. 2 § första stycket LOU skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada.
Av 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt.
Av 6 kap. 2 b § 3 LOU framgår att en upphandlande enhet utan föregående annonsering får begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör.
Länsrättens bedömning
Uppsala kommun har efter visst särskilt förfarande gett en konstnär uppdraget att lämna förslag på konstnärlig gestaltning i det konsert- och kongresshus som skall byggas i Uppsala. Kommunen har åberopat bestämmelsen i 6 kap. 2 b § 3 LOU till stöd för förfarandet, med hänvisning till att det som upphandlas av konstnärliga skä endast kan levereras av en viss leverantör.
Bestämmelsen i 6 kap. 2 b § 3 LOU utgör ett undantag från huvudregeln i 6 kap. 2 § första stycket LOU om at upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan till LOU, häribland tjänster inom kulturverksamhet, skall ske genom förenklad upphandling eller urvalsupphandling. Enligt praxis skall en sådan undantagsbestämmelse tillämpas restriktivt. Det åligger därvid den upphandlande enheten att visa att förutsättningar för att tillämpa undantagsbestämmelsen föreligger.
Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. En konstkommitté har formulerat ett konstprogram samt valt ut fyra konstnärer som bedömts vara kvalificerade och intressanta för den aktuella uppgiften. Konstkommittén har därefter lämnat förslag till kommunen att en av konstnärerna skulle få det aktuella uppdraget, varefter Kulturnämnden i Uppsala kommun i maj 2005 beslutat att ge uppdraget till konstnären.
I målet har inte annat framkommit än att det rör sig om upphandling som innefattar konstnärligt verk med utgångspunkt från vad som formulerats i ett konstprogram och vad som ansetts lämpat för Uppsala kommuns konsert- och kongresshus. Det är således konstnärliga, eller estetiska, värderingar som styr valet av leverantör. Länsrätten anser att det härvid får accepteras att det är den upphandlande enhetens subjektiva uppfattning som avgör vilken konstnär som är bäst lämpad att utföra uppdraget. Av de konstnärer som bedömts kunna komma i fråga, om än i ett begränsat urval, har kommunen således utsett en viss konstnär för uppdraget. Länsrätten finner vid dessa förhållanden att den efterfrågade konstnärliga gestaltningen av konstnärliga skäl endast kan levereras av den utsedda leverantören. Det har därmed funnits förutsättningar för kommunen att vända sig till denne för anbud utan föregående annonsering enligt 6 kap. 2 b § 3 LOU. Vad som i övrigt framkommit i målet ger inte stöd för uppfattningen att det förekommit diskriminering eller annat brott mot de regler som gäller för offentlig upphandling. Mot bakgrund av det anförda skall ansökan om åtgärder enligt LOU avslås.
Länsrätten avslår T.A:s och T.R:s ansökan om åtgärder enligt LOU.
T.R. överklagade länsrättens dom hos kammarrätten samt yrkade att domen skulle upphävas och att upphandlingen skulle göras om i enlighet med LOU:s regler om förenklad upphandling
Kammarrätten i Stockholm yttrade:
Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd.
Enligt huvudregeln i 1 kap. 4 § LOU, som gäller för all upphandling, skall upphandlingen göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.
Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har i vissa av sina nyhetsbrev uttalat sig om upphandling av konst. I dessa har nämnden angett att interna riktlinjer för upphandling inte får medföra att vissa leverantörer utesluts från upphandling, eftersom en upphandlande enhet inte får särbehandla en leverantör i förhållande till en annan. Detta slås fast av objektivitetsregeln i 1 kap. 4 § LOU. Vidare anser NOU att upphandlande enheter bör sträva efter att variera leverantörskretsen med hänsyn till regeln om utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Detta gäller även vid upphandlingar som inte behöver konkurrensutsättas.
Alla upphandlingar skall normalt annonseras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig eller annonseras på annat sätt som leder till effektiv konkurrens. Ett undantag från annonseringsskyldigheten finns dock i 6 kap. 2 b § LOU, som närmast är utformad efter förebild från reglerna i Artikel 6.3 i rådets direktiv 93/36/EEG. I denna undantagsbestämmelse anges att en upphandlande enhet utan föregående annonsering får begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör.
Kammarrätten har i dom den 26 oktober 2001 i må nr 5979-2001, som gällde Statens konstråds upphandling av konstnärlig gestaltning, uttalat följande.
Vid upphandling av konst är det främst en estetisk bedömning som ligger till grund för valet av leverantör. Det föreligger svårigheter att avgöra om ett anbud är ekonomiskt mer fördelaktigt än ett annat. Huruvida det finns ett likvärdigt konstverk kan inte bestämmas annat än utifrån myndighetens subjektiva uppfattning. Kammarrätten finner med hänsyn härtill att tillvägagångssättet att den upphandlande myndigheten först bestämmer vilken eller vilka konstnärer som kan komma i fråga som leverantör måste accepteras. När så skett kan konstverket endast levereras av någon av dessa och undantagsregeln i 6 kap. 2 b § tredje punkten LOU medger således att myndigheten upphandlar konst utan att dessförinnan publicera ett meddelande om upphandlingen.
I Statskontorets rapport Nya former för Statens konstråds verksamhet (2005:9) återges NOU:s syn på tolkningen av kammarrättens dom. Enligt nämnden får anskaffning av konstnärliga tjänster ske utan annonsering endast om förutsättningarna för tillämpningen av 6 kap. 2 b § LOU är uppfyllda. Bland förutsättningarna nämns inte ”estetisk bedömning”. En upphandlande myndighet får således utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka skrivelser till endast en leverantör om konstnärliga föremål eller tjänster av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan tillverkas eller levereras av endast viss leverantör. Vid vissa enstaka konstupphandlingar kan ett anbud inhämtas genom att tillfråga den ende leverantören som kan ha möjlighet att tillhandahålla konstverket. I alla övriga fall skall dock den konkurrens som finns utnyttjas. Konstnärliga tjänster kan således enligt NOU:s uppfattning inte regelmässigt upphandlas utan ett i LOU föreskrivet förfarande, vilket även omfattar annonsering.
Kammarrätten gör följande bedömning.
En upphandlande enhet får utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka skrivelser till en leverantör endast om särskilt angivna förutsättninga föreligger. Undantaget i 6 kap. 2 b § LOU gäller endast annonsering medan lagens övriga regler om affärsmässighet, likabehandling och öppenhet i tilldelningsprocessen gäller fullt ut. Med hänsyn till de speciella förhållanden som råder för upphandling av konstnärliga tjänster där de estetiska bedömningarna får en avgörande betydelse för valet av leverantör har dock särskilda upphandlingsformer kommit att tillämpas i praxis. Även om upphandlande enhet också när det gäller konst bör eftersträva att utnyttja de konkurrensfördelar som ett sedvanligt upphandlingsförfarande kan ge, får det anses ligga i sakens natur att det ofta inte går att åstadkomma ett förfarande som tillgodoser vad som i angivna avseenden föreskrivs i LOU. Mot den bakgrunden måste det accepteras att konkurrensutsättning genom en annonsering i vissa fall inte sker, men att valet av konstnär (leverantör) i sådana fall ändå görs efter en ordning som möjliggör en lämplig fördelning av uppdragen.
Såsom länsrätten har funnit i detta mål får förutsättningar anses ha förelegat för kommunen att vända sig till den utsedde leverantören för anbud utan föregående annonsering enligt 6 kap. 2 b § 3 LOU. Överklagandet kan därför inte bifallas.
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten avslår överklagandet.
T.R. fullföljde sin talan hos Regeringsrätten.
Uppsala kommun bestred bifall till överklagandet.
Regeringsrätten yttrade:
Skälen för Regeringsrättens avgörande. LOU har upphört att gälla med verkan fr.o.m. den 1 januari 2008 (SFS 2007:1093) och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.
Enligt övergångsbestämmelserna till 2007 års lag ska dock LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Av utredningen framgår att kommunen har gett en konstnär ett uppdrag avseende konstnärlig gestaltning i ett konsert- och kongresshus och att detta beslut har föregåtts av att en särskilt utsedd konstkommitté har valt ut fyra konstnärer ur en grupp bestående av ca tjugo konstnärer. Efter att ha bedömt dessa fyra i en andra omgång enades kommittén om att föreslå en av dessa att utföra ett skissuppdrag. Sedan detta utförts och godkänts av kommittén rekommenderade kommittén kommunen att ge uppdraget till denna konstnär. Kulturnämnden fattade beslut i enlighet med rekommendationen.
Regeringsrätten gör följande bedömning.
I målet är ostridigt att kommunen köper en konstnärlig gestaltning. Det är då fråga om en offentlig upphandling som ska göras i enlighet med LOU, vilket innebär att kommunen ska öppna sin anskaffning för den konkurrens som finns. Detta förutsätts ske med tillämpning av något av de i lagen angivna förfarandena, vilka innebär olika grad av öppenhet, avvägd i förhållande till vad upphandlingen avser. Den största öppenheten uppnås genom det förfarande som innebär att den upphandlande enheten genom en annons berättar om upphandlingen och öppnar sig för anbud från envar leverantör som anser sig kunna leverera.
I detta mål aktualiseras en undantagsbestämmelse i 6 kap. 2 b § 3 LOU som innebär att den upphandlande enheten kan inskränka sig till att begära anbud genom att skriftligen kontakta endast en leverantör, om bl.a. konstnärliga skäl eller ensamrätt gör att bara denna leverantör kan leverera det som enheten vill köpa. Motsvarande bestämmelse finns numera i 15 kap. 5 § 3 i 2007 års upphandlingslag. Eftersom det är fråga om ett undantag ankommer det på den upphandlande enheten att visa att förutsättningar för undantaget föreligger. I detta mål har kommunen hänvisat till anskaffningens särskilda karaktär och till att det slutliga beslutet föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärer och att detta urval gjorts av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitté.
Med instämmande i vad underinstanserna anfört om de speciella förhållanden som råder för upphandling av konstnärliga tjänster, finner Regeringsrätten att undantaget avseende konstnärliga skäl är tillämpligt i en situation som den förevarande.
Regeringsrätten finner att kommunen har visat att det i målet aktuella undantaget tillämpats med den urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principer som upphandlingsreglerna bygger på.
Regeringsrätten finner således att det varit fråga om en upphandling i enlighet med reglerna i LOU. Av detta följer då också att det avtal som numera har slutits utgör ett upphandlingskontrakt i LOU:s mening. Målet ska därför avskrivas.
Domslut
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avskriver målet.
Föredraget 2008-11-26, föredragande X, målnummer 1595-06